вернуться на главную
НУЖЕН ЛИ ПЕРЕСМОТР НОРМ НА НОУ-ХАУ?
В 2009 г. специальной комиссией по пересмотру положений четвертой части ГК РФ, созданной советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, был опубликован проект Концепции совершенствования раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»1 (далее – проект). В настоящее время на сайте Высшего арбитражного суда Российской Федерации опубликован проект поправок к четвертой части Кодекса, по которому предложено высказывать замечания. С замечаниями патентного поверенного В.И.Смирнова (Санкт-Петербург, inbox@sstc.spb.ru) редакция знакомит своих читателей сегодня.
1 Патенты и лицензии. 2009. № 6. С. 23.
Ключевые слова: ноу-хау, исключительное право на ноу-хау, коммерческая тайна.
DO I NEED A REVISION OF THE STANDARDS OF KNOW-HOW?
In a special commission for revising the provisions of the part IV of the Civil cod of the Russian Federation, established by the Council under the President of the Russian Federation on the codification and improvement of the civil law, was published a draft concept to improve Title VII of the Civil code of the Russian Federation «Law on the results of intellectual activity and means of individualization» (hereinafter – draft). Currently, the site of the Supreme arbitration court of the Russian Federation published a draft amendment to the part IV of the Code, under which invited comment. The comments of the patent attorney V.I.Smirnov (St.-Petersburg, inbox@sstc.spb.ru) edition introduces its readers today.
Key words: know-how, the exclusive right to the know-how, trade secrets.
Проект практически не затронул главу 75 ГК РФ «Право на секрет производства (ноу-хау)», если не считать небольшой «косметической чистки» в ст. 1465 самого определения секрета производства (ноу-хау) и удаление из ст. 1471 таких загадочных (таинственных) субъектов права, как главный распорядитель и распорядитель бюджетных средств. Поэтому настоящую статью можно считать предложением по пересмотру некоторых норм главы 75 четвертой части ГК РФ.
Начнем с того, что совершенство норм, содержащихся в этой главе, вызывает сомнение, основанное, например, на том, что само по себе включение в четвертую часть ГК РФ норм системного регулирования права на ноу-хау было практически новеллой для российского законодательства, а потому возможность полностью избежать ошибок при введении нового правового объекта представляется маловероятной для российского законотворчества. Кроме того, многие специалисты сразу же после принятия четвертой части ГК РФ обратили внимание на то, что некоторые декларации этой главы, например об исключительности права на ноу-хау, можно назвать спорными.
В связи с тем, что название этой главы указывает на тождественность таких понятий, как «секрет производства» и «ноу-хау», то далее для краткости в данной статье этот объект будет именоваться только «ноу-хау» – понятием, давно заимствованным из сложившейся международной практики договоров по предоставлению беспатентной лицензии. Кроме того, некоторые базисные вопросы, нашедшие отражение в четвертой части ГК РФ и тоже непосредственно относящиеся к ноу-хау, такие как, к примеру, изменение структуры прав на результаты интеллектуальной деятельности введением института интеллектуальных прав, в статье не рассматриваются. Их рассмотрение представляет интерес в первую очередь для ученых-цивилистов, а потому пусть остается их прерогативой.
Вначале, видимо, надо сказать, что включение ноу-хау четвертой частью ГК РФ в перечень результатов интеллектуальной деятельности (объектов интеллектуальной собственности), которым предоставляется правовая охрана, возникающая при создании и использовании такого специфического результата интеллектуальной деятельности, по мнению многих специалистов, несомненно, было позитивным решением. Этот очевидный вывод напрашивается хотя бы потому, что все международные соглашения и договоры в области интеллектуальной собственности уже давно рассматривают ноу-хау в качестве такового, а значит, придание ему соответствующего правового статуса в российском законодательстве отвечает современным прогрессивным мировым направлениям гармонизации законодательства по интеллектуальной собственности.
Кроме того, существовавшее до принятия четвертой части ГК РФ невнятное правовое положение ноу-хау в иерархии нематериальных объектов всегда вызывало много споров о его сущности. Поэтому некоторые известные российские цивилисты уже давно предлагали рассматривать ноу-хау как объект интеллектуальной собственности, особенно с учетом его возрастающей значимости. Так, В.А.Дозорцев, называя ноу-хау секретом промысла2, указывал, что «секреты промысла приобрели огромную значимость, пожалуй, даже превышающую роль изобретений» [1].
2 Несмотря на авторитет В.А.Дозорцева, на наш взгляд, такое определение не могло прижиться из-за его явной архаичности.
В качестве позитива главы 75 следует также отметить, что благодаря комплексному подходу при разработке четвертой части ГК РФ в целом удалось избежать последующей терминологической путаницы, так как федеральный закон «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» одновременно ввел изменения и в закон «О коммерческой тайне». Здесь же отметим, что вслед за принятием четвертой части ГК РФ были внесены изменения и в очень важные для финансовой деятельности предприятий и организаций смежные нормативные акты, например в ПБУ 14/2007. Причем в ПБУ была внесена не только новая терминология. Пожалуй, самым важным изменением стала появившаяся возможность для предприятий и организаций включать в состав своих нематериальных активов ноу-хау, которые до этого можно было показывать в качестве таковых только в налоговом учете.
К позитивным сторонам главы 75 следует отнести приведение в ней определений и разделение функций таких понятий, как «ноу-хау» и «коммерческая тайна». Теперь, если ноу-хау понимается как результат интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), то коммерческую тайну следует понимать только как режим конфиденциальности информации. Это, разумеется, тоже должно устранить путаницу как в их понимании, так и в системе правового регулирования интеллектуальной собственности в целом.
Много вопросов раньше вызывало отрицание Патентным законом РФ и законом «О коммерческой тайне» права авторства на ноу-хау, а следовательно, и право на вознаграждение автора такого объекта, созданного при служебном изобретательстве. Однако теперь в ст. 1470 «Служебный секрет производства» найдено компромиссное решение, и субъект, создающий такой секрет (ноу-хау), именуется «работник» , что, однако, полностью коррелируется с п. 4 ст. 1370, в котором сказано, что работник, создавший результат, в отношении которого возможна правовая охрана, имеет право на вознаграждение не только при патентовании полученного результата, но и во всех других случаях использования (и неиспользования) работодателем такого результата.
В то же время в рассматриваемой главе появилось много, на наш взгляд, достаточно спорных деклараций. И среди них, видимо, самая спорная – уже упомянутое признание исключительного права на ноу-хау. Очевидно, разработчики четвертой части ГК РФ чересчур дословно восприняли точку зрения и фразеологию В.А.Дозорцева, который говорил, что «за обладателем секрета промысла закрепляется своеобразное исключительное право» [1]. Однако далее добавлял: «…не являющееся при этом абсолютным, это квазиабсолютное право», что, на наш взгляд, очень важно для правильного понимания этой дефиниции.
Давно известно, что в теории цивилистики исключительное право на нематериальные объекты всегда рассматривалось как разновидность абсолютного права, а потому, представляется, нельзя было столь прямолинейно вводить в законодательство указанное определение, данное даже таким известным специалистом в области интеллектуальной собственности. В его выражении дефиниция «своеобразное», возможно, играет роль всего лишь образного выражения в отношении возникающего права на столь специфичный нематериальный объект. Поэтому очень многие известные цивилисты в своих комментариях к четвертой части ГК РФ высказали несогласие с возможностью исключительного права на ноу-хау. Так, В.И.Еременко пишет: «Прежде всего отметим, что указанное решение российского законодателя – это почти уникальный случай в развитии правовой мысли. Сходное решение содержит только Гражданский кодекс Украины, где в ст. 506 говорится об исключительном праве на коммерческую тайну, которая по своему содержанию аналогична российскому секрету производства. В государствах с развитым правопорядком право на секрет производства (ноу-хау) не признается исключительным, поскольку за его обладателем закрепляется только фактическая монополия» [2].
При этом под другой разновидностью монополий в данном случае цивилисты обычно понимают юридическую монополию, то есть монополию, создаваемую велением власти. Такой монополией, по своей сути, является, например, патентная монополия, предоставляемая государством в обмен на раскрытие правообладателем сущности найденного им нового технического решения. Однако это всегда временная монополия, в то время как фактическая монополия (право на ноу-хау) может сохраняться его обладателем неограниченно долго. В качестве хрестоматийного примера такого долголетия обычно приводят секрет состава и технологиии изготовления кока-колы, существующие уже более 100 лет.
Кроме того, хотя право на ноу-хау и сходно с исключительными правами по своему содержанию, например на изобретение, но таковым все же не является, а под фактической монополией обычно понимают только право его обладателя устанавливать или ограничивать режим доступа к его техническим или иным решениям, составляющим ноу-хау, и защиту от нарушения такого режима. Например, Э.П.Гаврилов, говоря об исключительных правах, объясняет определение «исключительные» таким образом: «Исключительны они потому, что использование результатов интеллектуальной деятельности… может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя» [3]. Такой формулировкой он, на наш взгляд, хотел подчеркнуть жесткую зависимость действительной исключительности прав правообладателя от наличия у него права (правомочия) запрещать использование его решения всем третьим лицам.
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что установление для ноу-хау исключительных прав (псевдоюридической монополии) носит настолько условный характер, что приведет, как нам кажется, и к появлению псевдоисключительного права (при этом, как видно из вышеприведенной цитаты, опосредованно об этом же говорил и В.А.Дозорцев), когда его обладатель не может запретить никаким третьим лицам не только создание тождественного решения, но даже и предъявлять какие-нибудь санкции к ним в случае, когда утечка информации произошла по вине самого правообладателя. В итоге можно повторить вывод, сделанный В.И.Еременко: «Следует признать, что российский законодатель ошибочно распространил на секрет производства (ноу-хау) режим исключительного права» [2].
Такое понимание исключительного права на ноу-хау опосредованно связано и с другой новеллой четвертой части ГК РФ, которая тоже вызывает законное, на наш взгляд, сомнение. Согласно новой редакции ст. 129 ГК РФ все результаты интеллектуальной деятельности (в том числе и ноу-хау) не могут сами отчуждаться (или иными способами переходить от одного лица к другому). Отчуждаются только права на них. Однако из теории интеллектуальной собственности давно известно, что ноу-хау по своей сущности – это информация или знание, поэтому оно не должно, а зачастую и не может передаваться только как право, передаваться может (и должен) сам объект. Чтобы доказать это, достаточно, пожалуй, вспомнить, что есть ноу-хау, вообще неотделимые от его автора (способ осуществления профессиональной деятельности, навыки, особое умение, знание и т.п.), и в этом случае говорить о оборотоспособности права на них просто бессмысленно.
Кроме того, закрепление в законодательстве нормы в таком виде может вызвать определенные казусы. Для демонстрации такой возможности можно привести очень простой умозрительный пример, в котором предприниматель является правообладателем какого-то технически сложного ноу-хау, которое он использует в своем производстве. Это решение он из вполне понятного опасения (как в знаменитой фразе Мюллера в исполнении Л.Броневого из известного телефильма: «Что знают двое, то знает свинья») никому больше не раскрывает. (Здесь надо сказать, что так поступают многие обладатели ноу-хау, например, фокусы семьи известных иллюзионистов Кио никогда не записывались на бумагу, а только передавались из поколения в поколение. Однако неожиданно обладатель ноу-хау из нашего примера умирает. Кому по закону перейдет в этом случае право на его ноу-хау? Например, сыну (брату, жене и т.д.), который по образованию может быть биологом и ничего не понимает в технике (так же, как, видимо, некоторые из юристов, разрабатывавших четвертую часть ГК), а потому сам не сможет использовать ноу-хау, и не только из-за незнания его сущности. В то же время согласно четвертой части ГК РФ он вроде бы может продать или иным образом переуступить свое право на это ноу-хау какому-нибудь заинтересованному лицу. Однако здесь и возникнет казус: кому нужно это право без знания его сущности и передачи самого ноу-хау?
В истории техники таких примеров было предостаточно. Это потеря различных секретов производства, таких как секрет булата (дамасской стали), секрет колокольной меди, технологии изготовления лакового покрытия для скрипок таких итальянских мастеров, как Амати, Гварнери, Страдивари, различные кулинарные рецепты и т.п. Совсем недавно, когда отмечали 90-летие со дня смерти К.Фаберже, в статье в газете «Санкт-Петербургские ведомости» от 4 февраля 2011 г., написанной со слов ныне живущего его родственника, было сказано, что за прошедшие годы некоторые технологии К.Фаберже, к сожалению, по разным причинам утрачены. В то же время правообладатели этих канувших в Лету ноу-хау в настоящее время живы, но вряд ли имеющееся, очевидно, у них право на пропавшие секреты кому-нибудь сегодня может пригодиться. Исходя из изложенного можно сказать, что передача (отчуждение) только права на ноу-хау может быть иногда просто бессмысленна, а передача же самого ноу-хау как объекта противоречит ст. 129 ГК РФ, а значит, единый алгоритм действий по уступке или отчуждению любых результатов интеллектуальной деятельности, введенный четвертой частью ГК РФ, в данном случае противоречит логике.
К сказанному нужно еще добавить, что определение ноу-хау, данное ст. 1465, закрепило и достаточно спорное условие его охраноспособности, когда его коммерческая ценность рассматривается как производная от его секретности. В то же время, очевидно, что ценность коммерческой тайны в первую очередь обусловливается назревшей или давно существующей общественной потребностью, удовлетворить которую иногда можно с помощью конкретного технического или иного решения, информация о котором имеется только у его обладателя, то есть зависит от наличия оборотоспособности ноу-хау.
Практически на это же в свое время указывал и В.А.Дозорцев, говоря, например: «В Соглашении СССР – США и Основах гражданского законодательства это условие сформулировано как «действительная или потенциальная коммерческая ценность информации в силу ее неизвестности третьим лицам». Эта формулировка не может считаться удачной из-за ее юридической неопределенности. …Ценность решения определяет для себя обладатель сведений, принимая решение о целесообразности затрачивать силы и средства на обеспечение их необщеизвестности и необщедоступности, она не есть признак, необходимый для предоставления охраны. Эта связь выражается в оборотоспособности решения. Коммерческая ценность секрета промысла заключается в возможности извлечения из него выгод в процессе экономического оборота. Если его оборотоспособность исключена, он не обладает коммерческой ценностью, даже потенциальной» [1].
С учетом сказанного корректировка ст. 1465 ГК РФ также представляется необходимой. В ней среди условий охраноспособности ноу-хау надо все же исключить зависимость его ценности от секретности и в то же время, может быть, имеет смысл связать при формулировании условий охраноспособности ценность ноу-хау с его оборотоспособностью.
Список литературы
1. Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла («ноу-хау»)//Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2001. № 7, 8.
2. Еременко В.И. Секрет производства (ноу-хау) как объект исключительных прав в соответствии с частью четвертой ГК РФ//Адвокат. 2008. № 5.
3. Гаврилов Э.П. Исключительные права на нематериальные объекты//Патенты и лицензии. 2001. № 3